Ni el informe de Consejo de Estado, ni las sentencias del Tribunal Supremo, ni el informe de la CNC, ni el Reglamento comunitario (CE) n° 1370/2007, ni varias sentencias de los tribunales superiores de las Comunidades Autónomas, ni las reclamaciones de perjudicados; ni su propio reconocimiento del hecho al cambiar el articulado del proyecto de modificación de la LOTT, ( Ley de Ordenación del Transporte ) parecen ser suficientes para que el señor del Moral y la señora Pastor desistan en mantener y convocar concursos que estas instancias han reprobado, censurado o en el caso del Supremo declarado nulos y por tanto ilegales.
Es inexplicable que siendo este proceso una herencia de la administración de los gobiernos del PSOE, especialmente desde 2.007, la ministra del Partido Popular, Ana Pastor siga en la misma línea. Aunque había antecedentes en las administraciones anteriores que han estado jugando con estos concursos de forma poco transparente ( ver noticias relacionadas ), la acumulación de opiniones contrarias por parte de instancias legales hace ahora mas inexplicable este proceder.
Estos concursos de contratos del estado han sido objeto de enormes transacciones económicas al venderse y traspasarse los mismos por cantidades superiores a los 200.000 millones de pesetas ( 1.200 millones de euros ), al venderse las empresas a entidades extranjeras. ( ver noticia relacionada aquí )
Ni los razonamientos hoy reconocidos por las instancias jurídicas de un ex director general de Transportes y ex secretario general de Transportes de tanto prestigio como el Señor Panadero padre de la LOTT, que representando a uno de los demandantes, la empresa de transportes Globalia, ha reiterado desde el año 2.007 cuando se aprobó el Reglamento comunitario (CE) n° 1370/2007, a todas las instancias administrativas que le han dado audiencia, señores Juan Miguel Sánchez, Fernando Palao, José Luis Cachafeiro, y Del Moral
El Consejo de Estado había sido rotundo y categórico al enviarle al ministerio el 8 de noviembre de 2.012 su informe diciendo ( abajo pueden leer mas párrafos ) ” A propósito de la previsión transcrita, la Comisión Nacional de la Competencia, en su informe de 12 de septiembre de 2012, ha señalado que este derecho de preferencia “desvirtúa completamente el proceso de licitación, desincentivando la competencia del lado de los competidores y relajando las tensiones competitivas” que el contratista anterior debería encontrar de cara a renovar la adjudicación del contrato. El Consejo de Estado comparte este parecer. El reconocimiento del referido derecho de preferencia a favor del anterior contratista, además de mermar la competencia, no responde a los criterios de equidad que, según el
Derecho europeo, han de presidir el procedimiento de licitación. ”
Incluso el texto de la modificación de la LOTT fue cambiado por el Ministerio a principios de diciembre y el salido de Consejo de Ministros el 11 de diciembre ya fue distinto, dando la razón a estas tesis.
A pesar de estas instancias, el Señor del Moral sometió a la Ministra de Fomento la firma de dos concursos, tras haberse cambiado el proyecto de modificación de la LOTT, pasado el hito importante el 7 de diciembre de su presentación al Consejo de Ministros del proyecto de la LOTT en el que el Ministerio en su texto reconoce lo que todas estas instancias le vienen diciendo. Es decir conoce los hechos.
Pues aún así presentó del Moral concursos pocos días después, y concretamente 21 días después, licitó el concurso Madrid-Granada, el mismo 28 de diciembre, último día hábil del año.
Actuación que sugiere prisas al parecer evidentes al saberse cercanas las sentencias del Tribunal Supremo a los recursos planteados in extremis por el Ministerio de Fomento a instancias del señor del Moral. Así fue como el 21 de enero recibió noticias de la Abogacía del Estado, de que los recursos planteados por el Ministerio de Fomento contra dos sentencias del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma de Madrid, que quitaba la razón a Fomento en cuanto al sistema de pliegos, la ponderación de subrogación y de otras consideraciones, habían sido rechazados por la sala del Tribunal Supremo en ambos casos, condenando además, de forma sorprendente e inusual, a la Abogacía del Estado y por tanto, al Estado y Ministerio de Fomento en costas, cosa que, como se dice inusual, y normalmente viene dado por entender el Alto Tribunal, que el recurso presentado, en este caso el Ministerio de Fomento, no había lugar y era poco menos que gratuito. Los demandantes el Grupo Globalia, insisten en que la Abogacía del Estado y el Ministerio de Fomento con los recursos solo buscaban dilatar el proceso.
La actitud de la Dirección General de Transportes Terrestres, de su Director General Joaquín del Moral y de la Ministra de Fomento es inédita en la administración. Fuentes de los demandantes piensan que ante tantas instancias, incluida la Unión Europea, que a su parecer con la sola publicación del reglamento en el año 2007 europeo sobre concesiones, derogaba de facto el sistema de preferencia en los concursos en España. Así ha sido al entender del Consejo de Estado.
Todas estas instancias no han servido para haber detenido los concursos, a la espera de la nueva modificación de la LOTT y se siguieron convocando, a pesar de que el propio Ministerio y el Gobierno reconocía parte de las tesis de los demandantes, cambiando el proyecto de Ley que le llegaba del Ministerio de Fomento y que era enviado al Congreso de Diputados. Mayor reconocimiento por parte del Ministerio de Fomento de que la Ley anterior y los procedimientos de pliegos de los Concursos eran ilegales por cuanto el Tribunal Supremo y los Tribunales de las Comunidades Autónomas, antes los habían declarados nulos en varios aspectos y esto sólo significa que no se atenían a la legalidad.
Sorpresa por esta reiteración en contra de las tesis de los Tribunales de las Comunidades Autónomas
Fuentes de los demandantes se preguntan ahora, si mantendrán las tesis el Ministerio de Fomento, seguirán adelante con los Concursos convocados, cuando “la coartada” de mantener recursos in extremis ante el Tribunal ya se ha desvanecido con las dos sentencias del mismo, en dos casos diferentes. Alparecer hay mecanismos legales para detener los concursos convocados, y se preguntan de que poderosos intereses animan esta conducta. Estas fuentes desconfian también del redactado final de la modificación de la LOTT que se tramita en el Parlamento.
Este medio de comunicación, ha intentado infructuosamente más de una docena de veces, recabar la opinión directa del Director General de Transportes Terrestres, con el que todavía este medio no ha podido entablar contacto. Ni con el secretario de Estado.
PARRAFOS RELEVANTES DEL INFORME DE CONSEJO DE ESTADO DE 8 DE NOVIEMBRE 2.012
” Igual reformulación es necesaria en relación con los cambios que el anteproyecto pretende introducir en el Título III de la LOTT (en particular, los artículos 71 y siguientes) a propósito del régimen de los transportes públicos regulares de viajeros de uso general, considerando la regulación del
Reglamento (CE) n° 1370/2007.
La nueva redacción en tramitación de los contratos de gestión de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general (apartados treinta y cinco y siguientes del artículo único del texto remitido en consulta) contiene dispersas varias previsiones del citado reglamento europeo,
sin aludir al origen de tales previsiones y, en ocasiones, insertándolas de forma parcial.
Sirve de ejemplo el artículo 72.3 de la LOTT, con la dicción resultante del apartado treinta y seis del artículo único del anteproyecto, que fija un plazo máximo de duración de tales contratos de diez años, con posibilidad de prórroga por un plazo no superior a la mitad del período originalmente
establecido, cuando resulte necesario habida cuenta de las condiciones de amortización de los activos necesarios para la prestación del servicio público.
Esta previsión está inspirada en lo que ya dicen con eficacia directa los apartados 3 y 4 del artículo 4 del Reglamento (CE) n° 1370/2007, si bien no se incluyen los dos últimos párrafos del segundo apartado citado, según los cuales, si estuviera justificado por los costes derivados de una situación
geográfica particular, cabría prorrogar la duración un máximo del 50% en Las regiones ultraperiféricas, lo que podría resultar de aplicación en la Comunidad Autónoma de Canarias y, si estuviera justificado por la amortización de capital en relación con una inversión excepcional en infraestructuras, material rodante
o vehículos, el contrato adjudicado merced a un procedimiento de licitación equitativo podría tener una duración mayor, exigiéndose la comunicación en el plazo de un año desde la celebración a la Comisión Europea.
En cambio, no tienen desarrollo determinadas previsiones habilitadoras del Reglamento (CE) n° 1370/2007. Por ejemplo, el artículo 5.7 del mismo impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para asegurar que las resoluciones que pongan fin al procedimiento de adjudicación
de los referidos contratos “puedan revisarse eficaz y rápidamente, a petición de una persona que tenga o haya tenido interés en obtener un contrato particular y que haya sido perjudicada o corra ei nesgo de ser perjudicada por una supuesta infracción, cuando dichas decisiones han infringido el Derecho comunitario o normas nacionales de aplicación de dicho Derecho”. A pesar de que el artículo
8 del Reglamento (CE) n° 1370/2007 demora la exigencia del artículo 5 hasta el 3 de diciembre de 2019, se insta a los Estados miembros a adoptar medidas para cumplirlo progresivamente. Por ello, debería valorarse la conveniencia de establecer un régimen de revisión de decisiones administrativas que responda a tales exigencias, tal vez por remisión al recurso especial en materia de
contratación de los artículos 40 y siguientes del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.
Conforme con lo expuesto, el Consejo de Estado considera que el anteproyecto sometido a consulta ha de ser objeto de una revisión detenida a partir de las premisas expuestas.
Consideración singular merece, por otra parte, la regulación de los
contratos de gestión de los servicios públicos de transporte regular de viajeros
de uso general. La citada regulación se contiene en ios artículos 71 y siguientes de
la LOTT, en la redacción procedente de los apartados treinta y cinco y
siguientes del artículo único del anteproyecto. Al margen de las observaciones
generales realizadas a esta regulación, en cuanto a su acomodación al
Reglamento (CE) n° 1370/2007, cabe formular las siguientes consideraciones
particulares:
a) En relación con su adjudicación, el reglamento europeo citado
exige, como regla general, la tramitación de “un procedimiento de licitación
equitativo” (artículo 5.3), lo que será plenamente exigible, conforme al artículo
8.2, a partir del 3 de diciembre de 2019, si bien se insta a los Estados miembros
a tomar medidas para dar cumplimiento progresivo a esta exigencia.
Con tal intención, el artículo 73 de la LOTT, según el apartado treinta y siete del artículo único del texto analizado, dispone que los contratos de gestión de servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general han de adjudicarse, en principio, mediante un procedimiento abierto en
el que todo empresario pueda presentar una proposición, exigiéndose que sea titular de una autorización de transporte público de viajeros en el momento de la adjudicación. Ahora bien, conforme a la redacción proyectada del artículo 74.3 de la LOTT (apartado treinta y ocho del artículo único), “cuando el objeto de un nuevo contrato sea la gestión de un servicio que ya se venía prestando con anterioridad, se adjudicará al anterior contratista siempre que éste hubiese cumplido satisfactoriamente el anterior contrato y que la valoración atribuida a su oferta resulte equiparable a la mejor del resto de las presentadas, de
conformidad con los criterios que, a tal efecto, se determinen reglamentariamente”.
A propósito de la previsión transcrita, la Comisión Nacional de la Competencia, en su informe de 12 de septiembre de 2012, ha señalado que este derecho de preferencia “desvirtúa completamente el proceso de licitación, desincentivando la competencia del lado de los competidores y relajando las tensiones competitivas” que el contratista anterior debería encontrar de cara a
renovar la adjudicación del contrato. El Consejo de Estado comparte este parecer. El reconocimiento del referido derecho de preferencia a favor del anterior contratista, además de
mermar la competencia, no responde a los criterios de equidad que, según el
Derecho europeo, han de presidir el procedimiento de licitación. No cabe duda
de que la prestación de los servicios públicos de transporte regular de viajeros de uso general puede suponer una inversión importante en los vehículos necesarios para su prestación, pero tal circunstancia ya debe ser tenida en cuenta al fijar la duración del contrato y sus eventuales prórrogas, por lo que,
una vez extinguido, los parámetros en los que se funde la adjudicación no deben privilegiar a un licitador en detrimento de los restantes.
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